BGH: Zulassung der Revision durch Einzelrichter

Der Einzelrichter, dem vom vollbesetzten Berufungsgericht ein Rechtsstreit gemäß § 526 Abs. 1 ZPO als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, muss den Rechtsstreit nach § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt.

Grundsätzliche Bedeutung und damit ein Rückübertragungsgrund ist in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst jeden Revisionszulassungsgrund iSv. § 543 Abs. 2 ZPO und daher auch die Fälle der Rechtsfortbildung und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

BGH, Urteil vom 25. April 2024 – VII ZR 109/23 

1. Problemstellung

Ob der Einzelrichter, dem vom vollbesetzten Berufungsgericht ein Rechtsstreit gemäß § 526 Abs. 1 ZPO als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zulassen darf, hatte der VII. Zivilsenat – erneut (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2022 – VII ZR 297/21) - zu entscheiden.

2. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beklagte hatte die Klägerin mit Betonbauarbeiten für einen Parkplatz unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt. Nachdem die Beklagte Abschlagsrechnungen der Klägerin nicht bezahlte, forderte diese die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit auf. Die Beklagte erbrachte die geforderte Sicherheit nicht, weshalb die Klägerin den Vertrag kündigte. In der Folgezeit stellte die Klägerin zwei Schlussrechnungen. Die erste Schlussrechnung vom 13. Dezember 2018 bezog sich auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und endete mit einem Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 58.146,86 €. Unter dem 10. Januar 2019 erstellte die Klägerin eine weitere Schlussrechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen. Diese Schlussrechnung endet mit einem Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 55.342,96 €. Aus der Schlussrechnung ergibt sich, dass die Klägerin die noch durchzuführenden Arbeiten unter Einbeziehung eines Nachunternehmers durchführen wollte. Mit ihrer Klage hat die Klägerin erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 113.467,93 € begehrt. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der ersten Schlussrechnung für erbrachte Leistungen in Höhe von 45.741,32 € stattgegeben. Hinsichtlich der zweiten Schlussrechnung über nicht erbrachte Leistungen hat das Landgericht zugunsten der Klägerin 14.741,71 € "gemäß der 5 %-Vermutungsregel nach § 648a Abs. 5 S. 3 BGB a.F." ausgeurteilt. Der Klägerin könne keine Vergütung anhand einer konkreten Abrechnung für den Einsatz eines Nachunternehmers gewährt werden, da ein solcher Einsatz nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B schriftlich von der Beklagten hätte genehmigt werden müssen, eine solche Genehmigung aber nicht vorgelegen habe.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, und zwar allein insoweit, als das Landgericht der Klage aus der zweiten Schlussrechnung nicht in Höhe von weiteren 28.050,99 € nebst Zinsen stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Dieser hat hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Klägerin die Differenz zwischen dem Vertragspreis und etwaigen ersparten Nachunternehmerkosten auch dann in die Abrechnung der zweiten Schlussrechnung einstellen könne, wenn sie für den Einsatz entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine Genehmigung haben sollte, auf das Urteil des OLG Celle vom 14. Februar 2007 hingewiesen (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 –, Rn. 51 f.). Aus dieser Entscheidung, die von der Literatur zustimmend aufgegriffen worden sei, ergebe sich, dass im Rahmen der Abrechnung § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B außer Betracht bleiben müsse. In ihrer Stellungnahme zu diesem Hinweis hat die Beklagte auf das Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 10. November 2022 hingewiesen, aus welchem folge, dass der Auftragnehmer bei der Berechnung ersparter Aufwendungen nicht auf die Weitergabe des Auftrags an einen Nachunternehmer abstellen könne, wenn die Übertragung der Leistung von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig sei (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22). Mit Verfügung vom 3. März 2023 hat sich der Einzelrichter des Berufungsgerichts für den Hinweis bedankt und erklärt, das Urteil des OLG Brandenburg sei bislang nicht bekannt gewesen. In der Folgezeit hat der Einzelrichter des Berufungsgerichts den Rechtsstreit nicht dem vollbesetzten Senat zur Entscheidung über eine Übernahme vorgelegt und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte verurteilt, hinsichtlich der zweiten Schlussrechnung vom 10. Januar 2019 weitere 28.050,99 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Klägerin habe ihre Berechnung in der zweiten Schlussrechnung darauf aufbauen dürfen, dass die von ihr infolge der Kündigung nicht mehr zu erbringenden Werkleistungen durch einen Nachunternehmer ausgeführt worden wären. Dieser Vorgehensweise stehe nicht entgegen, dass der Klägerin für den Einsatz ihres Nachunternehmers entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine schriftliche Zustimmung der Beklagten vorgelegen habe. Zwar sei der Nachunternehmereinsatz durch die Beklagte nicht genehmigt gewesen, dies führe aber nicht zu Nachteilen bei der Kündigungsabrechnung. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte bei Fortführung des Vertrags von der ihr zustehenden Möglichkeit, den Nachunternehmereinsatz nicht zu genehmigen und der Klägerin wegen eines gleichwohl durchgeführten Nachunternehmereinsatzes zu kündigen, Gebrauch gemacht hätte. Die Revision sei zuzulassen. Die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Vergütung wegen nicht erbrachter Leistungen auf der Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden könne, wenn einem solchen nicht von Seiten des Bestellers zugestimmt worden sei, sei höchstrichterlich noch nicht geklärt und werde in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beantwortet.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Erlass des Berufungsurteils durch den Einzelrichter verletzt Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das vollbesetzte Berufungsgericht hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24. Mai 2022 gemäß § 526 Abs. 1 ZPO einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Der so ermächtigte Einzelrichter ist zur Entscheidung über die Berufung auch dann befugt, wenn er abweichend von der Mehrheit des Kollegiums (vgl. § 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) von vornherein die grundsätzliche Bedeutung der Sache angenommen hat. Er kann deshalb auch ohne Verfahrensverstoß die Revision zulassen. Der Einzelrichter muss den Rechtsstreit jedoch nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt. Mit der Regelung des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO soll es einem Berufungsgericht ermöglicht werden, einer sich veränderten Prozesssituation Rechnung zu tragen und eine sich im Nachhinein als unzutreffend erweisende Prognoseentscheidung bei der Einzelrichterübertragung durch eine Zurückübertragung zu korrigieren. Grundsätzliche Bedeutung und damit ein Rückübertragungsgrund ist deshalb in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst jeden Revisionszulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO und daher auch die Fälle der Rechtsfortbildung und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Diese Vorlagepflicht hat der Einzelrichter im Streitfall nicht beachtet. Er hat die Divergenz der Rechtsprechung des OLG Celle und des OLG Brandenburg als zulassungsrelevant angesehen. Diese Divergenz begründet den Revisionszulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO. Dieser Revisionszulassungsgrund ergab sich erst nach der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter mit Beschluss vom 24. Mai 2022, da das OLG Brandenburg sein, die Divergenz zum OLG Celle begründendes, Urteil am 10. November 2022 verkündete. Damit trat aus der maßgeblichen Sicht des Einzelrichters eine wesentliche Änderung der Prozesslage iSv. § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ein. Durch die Nichtbeachtung der Vorlagepflicht gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat der Einzelrichter die erneute Beurteilung der grundsätzlichen Bedeutung der Sache dem Kollegium als dem gesetzlich zuständigen Richter entzogen. Gleiches gilt für die Entscheidung in der Sache, da aus der Sicht des Einzelrichters eine Übernahme des Rechtsstreits durch das Kollegium gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 ZPO geboten gewesen wäre. Das Vorgehen des Einzelrichters stellt sich angesichts der widersprüchlichen gleichzeitigen Bejahung und (impliziten) Verneinung der Grundsatzbedeutung als objektiv willkürlich dar und verletzt daher das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Entscheidet der Einzelrichter - wie hier - unbefugt allein, ist der absolute Revisionsgrund der fehlerhaften Gerichtsbesetzung gemäß § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Das Berufungsurteil ist ohne Sachprüfung im Umfang seiner Anfechtung aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht (Einzelrichter) zurückzuverweisen.

3. Kontext der Entscheidung

Überträgt das vollbesetzte Berufungsgericht einen Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung, kann der so ermächtigte Einzelrichter, der zur Entscheidung über die Berufung auch dann befugt ist, wenn er abweichend von der Mehrheit des Kollegiums (vgl. § 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) von vornherein die grundsätzliche Bedeutung der Sache angenommen hat, ohne Verfahrensverstoß die Revision zulassen (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 – VI ZR 290/11 –, Rn. 11). Der Einzelrichter muss den Rechtsstreit jedoch nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt (BGH, Urteil vom 17. November 2022 – VII ZR 297/21 –, Rn. 13). Anders ist die Rechtslage, wenn im Beschwerdeverfahren ein originärer Einzelrichter entscheidet. Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde (§ 568 Satz 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren hat der originäre Einzelrichter in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung das Verfahren auf die Kammer zu übertragen (§ 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Allein dieser Spruchkörper ist befugt darüber zu befinden, ob eine Sache grundsätzliche Bedeutung hat und deswegen die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2003 – II ZB 14/02). Fehlt es an einem Übertragungsbeschluss des originären Einzelrichters auf das Kollegium, ist eine Zulassung der Revision durch den vollbesetzten Spruchkörper verfahrensfehlerhaft, weil im Beschwerdeverfahren die Zivilkammer nicht befugt ist, selbst über die Übertragung eines in die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters fallenden Beschwerdeverfahrens zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – VIII ZB 75/23).  

4. Auswirkungen für die Praxis

Der BGH gibt keinen Hinweis darauf, ob er der Rechtsauffassung des OLG Celle (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06) oder der des OLG Brandenburg (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22) zuneigt. Die gegen das Urteil des OLG Celle eingelegte Revision ist zurückgenommen worden (BGH, Beschluss vom 26. Juli 2007 – VII ZR 38/07). Das OLG Brandenburg weist darauf hin, dass Werkverträge in aller Regel betriebsbezogen sind, so dass der Unternehmer die geschuldete Leistung grundsätzlich durch seinen eigenen Betrieb zu erbringen hat, dem das Vertrauen des Bestellers gilt. Diesen hat er personell und sachlich so zu organisieren, dass er den Anforderungen der geschuldeten Leistung gewachsen ist. Die Einschaltung von Subunternehmern bedarf i.d.R. der Gestattung durch den Besteller, es sei denn, dass der Unternehmer auf Leistungen dieser Art nicht eingerichtet ist und auch nicht eingerichtet zu sein braucht (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22 –, Rn. 25). Daher dürfe bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abgestellt werden (aaO. Rn. 28). Demgegenüber betont das OLG Celle, dass die Weitergabe eines Auftrags an Subunternehmer, häufig auch mehrstufig (sog. Subunternehmerketten), im Baugewerbe üblich sei, insbesondere auch bei Großaufträgen (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 –, Rn. 28). Der Einwand des Auftraggebers, der Auftragnehmer könne die Differenz zwischen dem ihm versprochenen Werklohn und dem Nachunternehmerwerklohn als entgangenen Gewinn deshalb nicht beanspruchen, weil dann der Verstoß gegen die Eigenleistungspflicht nicht sanktioniert würde, greift nach Auffassung des OLG Celle daher nicht durch (aaO. Rn. 51). Dem ist entgegengehalten worden, dass die Annahme des OLG Celle, die Offenbarungspflicht gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B komme nur noch ausnahmsweise in Betracht kommt, fraglich sei. Eine derartige Übung habe sich im Baugewerbe noch nicht eingestellt (Praun, jurisPR-PrivBauR 12/2007 Anm. 2). Diese Anmerkung stammt allerdings aus dem Jahre 2017 und dürfte in diesem Punkt überholt sein. Das Kammergericht als Vorinstanz der besprochenen Entscheidung hat sich auch dem OLG Celle angeschlossen.

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